Vereffening gevolgd door een oprichting kan fiscaal misbruik uitmaken

Een vennootschap vereffenen en een nieuwe vennootschap oprichten met dezelfde structuur, activiteit en zetel kan wel degelijk fiscaal misbruik uitmaken.
Het Hof van Beroep te Bergen kwam op 17 november 2021 tot deze conclusie. Het doel was de roerende voorheffing (toen nog 25%) te omzeilen.

Arrest van het hof van beroep te Bergen d.d. 17.11.2021

Overeenkomstig artikel 344, § 1, WIB 92 kan de Administratie de niet-tegenwerpelijkheid van bepaalde rechtshandelingen inroepen als er sprake is van fiscaal misbruik. Om de toepassing ervan te kunnen inroepen, moet de belastingadministratie een betrokken fiscale bepaling aanduiden en aan de hand van een objectief en een subjectief element bewijzen dat de doelstelling van deze bepaling is omzeild door de handeling of handelingen van de belastingplichtige.

Het objectieve element houdt in dat de belastingplichtige een rechtshandeling of een geheel van rechtshandelingen kiest die hem toelaten zich in een toestand te plaatsen die strijdig is met de doelstellingen van een fiscale bepaling die hij wil omzeilen, hetzij om belastingheffing te vermijden, hetzij om een voordeel te genieten.

Het gebrek aan de vermelding van doelstellingen in de voorbereidende werkzaamheden van het oude artikel 269, § 1, 5°, WIB 92 door de wetgever is niet van dien aard dat het de antimisbruikbepaling van artikel 344, § 1, WIB 92 (voor zover de doelstellingen van de betrokken bepaling voldoende duidelijk blijken uit de wetstekst zelf) enkel op deze grond in de weg staat.

In het onderhavige geval staat het objectieve element vast. Er is namelijk een vennootschap vereffend en een andere vennootschap is opgericht, met dezelfde structuur, dezelfde activiteit en dezelfde zetel, teneinde de in artikel 269, § 1, 1°, WIB 92 bedoelde belasting van 25 % op dividenden te omzeilen.

Het subjectieve element daarentegen, houdt in dat de belastingplichtige deze rechtshandeling of dit geheel van rechtshandelingen kiest met als wezenlijk doel het verkrijgen van een belastingvoordeel. De administratie hoeft evenwel niet aan te tonen dat deze keuze uitsluitend is ingegeven door fiscale motieven en kan dit subjectieve element bewijzen aan de hand van alle voorziene bewijsmiddelen, met inbegrip van vermoedens.

De wetswijziging en het geheel van de door de vennootschap gestelde handelingen tonen de wil om een belastingvoordeel te verkrijgen aan.

Ten slotte kan de belastingplichtige, wanneer het bewijs van deze twee elementen is geleverd, altijd nog bewijzen dat deze rechtshandelingen, om andere redenen dan belastingontwijking, verantwoord zijn. Door het gebrek aan verantwoording zijn de betwiste juridische handelingen niet tegenstelbaar aan de administratie.

Ander fiscale motieven

Het fiscaal misbruik bij het stopzetten van een vennootschap en het opnieuw oprichten ervan kan ingegeven zijn door verschillende fiscale motieven zoals

• het genieten van de 0% rv bij uitkering van liquidatiereserves
• het genieten van het verlaagd tarief in de VenB (bezoldigingsregel niet van toepassing bij startende vennootschappen)
• het genieten van de tax shelter regeling voor startende ondernemingen, enz.

Voor de laatste 2 bestaat ook een specifieke misbruikbepaling. Wanneer de activiteit van de startende vennootschap bestaat uit de voortzetting van een werkzaamheid die voorheen werd uitgeoefend door een natuurlijk persoon of een andere rechtspersoon, wordt de vennootschap respectievelijk geacht te zijn opgericht:

• op het ogenblik van de eerste inschrijving in de Kruispuntbank van Ondernemingen door die natuurlijk persoon;
• of op het ogenblik van de neerlegging van de oprichtingsakte van die andere rechtspersoon bij de ondernemingsrechtbank;
• of op het ogenblik van het vervullen van een gelijkaardige registratieformaliteit door die natuurlijke persoon of andere rechtspersoon in een andere lidstaat van de EER.

Merk hierbij op dat de Administratie heeft in haar FAQ nr. 3.3 van de circulaire 2020/C/75 van 29 mei 2020 een aantal "criteria" opgenomen waaruit kan blijken dat de startende vennootschap een werkzaamheid voortzet die voorheen werd uitgeoefend door een natuurlijke persoon of rechtspersoon X:

• het feit dat de startende vennootschap "dezelfde activiteiten uitoefent als de natuurlijke persoon of rechtspersoon X, waarvan zij het geheel of een deel van de activa heeft overgenomen (bv. : wanneer de stock van een failliete vennootschap wordt overgekocht, kan dit erop wijzen dat de activiteit dezelfde is)";
• het feit dat de startende vennootschap "haar activiteiten op dezelfde locatie uitoefent als de natuurlijke persoon of rechtspersoon X";
• het feit dat de startende vennootschap en de natuurlijke persoon of rechtspersoon X "dezelfde leveranciers" hebben;
• het feit dat de startende vennootschap en de natuurlijke persoon of rechtspersoon X "dezelfde klanten hebben (bv. : wanneer het handelsfonds van een failliete vennootschap wordt overgekocht, kan dit erop wijzen dat de klanten, minstens gedeeltelijk, dezelfde zijn)";
• het feit dat "het personeel" wordt overgedragen van de natuurlijke persoon of rechtspersoon X naar de startende vennootschap;
• het feit dat "dezelfde persoon de zakelijke leiding over de twee vennootschappen uitoefent (bv. : de zaakvoerder van vennootschap X wordt benoemd als vaste vertegenwoordiger van de startende vennootschap)";
• het feit dat "het maatschappelijk doel van beide vennootschappen praktisch identiek is";
• het feit dat het kapitaal van de startende vennootschap "voor 50 % in handen is van vennootschap X".

Om op dit punt een formeel akkoord te verkrijgen van de Administratie, raadt de FAQ aan het dossier voor te leggen aan de Rulingcommissie.