De insolventiewet - het preventieve luik (deel 1)

Ook in deze reeks:
De insolventiewet - voorlopige maatregelen (deel 2)
De insolventiewet - vrijwillige bijstandsmaatregelen (deel 3)
De insolventiewet - gerechtelijke reorganisatie (deel 4)

Vanaf 1 mei 2018 vervangt de nieuwe insolventiewet van 13 juli 2017 de faillissementswet van 8 augustus 1997 en de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (WCO). Centraal in de nieuwe wetgeving staat het detecteren, opvolgen en remediëren van de onderneming in moeilijkheden.

Een ondernemingen kan om verschillende redenen in moeilijkheden komen en dit in verschillende fasen van haar bestaan (onderkapitalisatie, stijgende behoefte aan werkkapitaal, faillissementen van klanten, personeelsverloop, omzetverlies, geschillen tussen aandeelhouders, sociale onrust, concurrentie…).

Indien de moeilijkheden tijdig worden opgespoord en de passende maatregelen worden genomen, kan de bedreiging van de continuïteit tijdelijke zijn. Als de gepaste herstelmaatregelen niet tijdig worden genomen kan de continuïteit op lange termijn worden bedreigd en kan de onderneming overgaan van going-concern in discontinuïteit.

De economische beroepen (externe accountant, extern boekhouder, extern boekhouder-fiscalist en bedrijfsrevisor) die onder het toezicht staan van de IBR, IAB of BIBF hebben hier een zware verantwoordelijkheid, zowel op het vlak van preventie en opvolging als bij de gerechtelijke reorganiatieprocedure zelf.

In dit blogartikel gaan we eerst in op het begrip onderneming. Dat begrip werd sterk uitgebreid waardoor zowel de preventieve en remediërende maatregelen als het faillissement nu ook op vrije beroepen, vzw’s, maatschappen, trusts, stichtingen,… van toepassing worden. Hierdoor wordt het aantal dossiers en de daarmee gepaard gaande verantwoordelijkheid van de economische beroepsbeoefenaars sterk uitgebreid.

Daarna gaan we in op het preventieve luik van de Insolventiewet. Eerst gaan we in op de grote veranwoordelijkheid die wordt toebedeeld aan de economische beroepsbeoefenaars. Daarna bekijken we de rol van de kamers voor ondernemingen in moeilijkheden.

Insolventieprocedures nu ook voor vrije beroepen, vzw’s, verenigingen en de maatschap

De nieuwe insolventiewet is van toepassing op alle ondernemingen, en niet enkel op kooplieden en handelsvennootschappen zoals dat in de WCO het geval was.

Ondernemingen zijn:

• natuurlijke personen die zelfstandig een beroepsactiviteit uitoefenen (bv. handelaars, ambachtsmannen, landbouwers, vrije beroepen, duurzame activiteiten in de deeleconomie,…)
• alle privaatrechtelijke rechtspersonen, ongeacht de statutaire of feitelijke activiteit (bv. nv, bvba, vof, vzw, stichtingen,…)
• iedere organisatie zonder rechtspersoonlijkheid die een uitkeringsoogmerk heeft of in de feiten uitkeringen verricht aan haar leden of personen die een beslissende invloed uitoefenen op het beleid of organisatie.

Dit betekent concreet dat zowel verenigingen, vrije beroepen, feitelijke vennootschappen, maatschappen, stichtingen en trusts preventief door de economische beroepsbeoefenaars moeten worden gescreend. Zij kunnen ook in aanmerking komen voor een gerechtelijke of buitengerechtelijke reorganisatie en kunnen onderworpen worden aan een faillissementsprocedure.

Overheden en publiekrechtelijke rechtspersonen zijn daarentegen expliciet uitgesloten. Ook de financiële ondernemingen (banken, verzekeringsondernemingen,…) kunnen geen gebruik maken van de preventieve en remediërende maatregelen voorzien in de insolventiewet (faillissement is wel mogelijk).

De insolventieprocedures zijn beperkt tot de onderneming zelf, en gelden dus niet automatisch ten aanzien van de onbeperkt aansprakelijke vennoten of maten (bv vof of maatschap).

Vrije beroepen

Vrije beroepen zijn in het algemeen ondernemingen in de zin van het wetboek van economisch recht (WER) en dus onderworpen aan de nieuwe insolventiewet, maar met respect voor de bijzondere regels voor de gerelgementeerde vrije beroepen (o.a. het beroepsgeheim). Zo zal naargelang het geval de bevoegde Orde of Instituut in kennis worden gesteld van een gerechtelijke reorganisatie van een van haar leden.

Feitelijke vennootschappen, maatschappen, trusts

Niet alle organisaties zonder rechtspersoonlijkheid zijn beoogd in de nieuwe Insolventiewet. Er is vereist dat er wordt bewezen dat er effectief uitkeringen (= zonder of met onvoldoende tegenprestaties) zijn of dat er een uitkeringsoogmerk is. Vereniging waarbij er in feite toch verdoken uitkeringen gebeuren worden als onderneming gekwalificeerd.

Opsporing van ondernemingen in moeilijkheden

Verschillende actoren in het economische landschap kunnen problemen bij ondernemingen opmerken. De bedrijfsleiding zal als een van de eerste op de hoogte zijn van de bedreigingen, maar vaak worden deze niet tijdig door hen herkend of erkend. Ook het personeel zal dikwijls zeer snel de problemen aanvoelen maar zij kunnen niet altijd een correcte inschatting maken en gaan soms over tot ongepaste maatregelen (sociale onrust, staking,…). Ook de schuldeisers kunnen merken dat de onderneming problemen heeft door de wijziging van het betaalgedrag.

Preventief weerhoudt de wetgever twee cruciale actoren voor de screening van ondernemingen:

• De kamers voor ondernemingen in moeilijkheden kunnen problemen detecteren (knipperlichten) op basis van de klassieke gegevensverzameling van verstekvonnissen, vonnissen op tegenspraak met betrekking tot onbetwiste schulden, sociale en fiscale schulden.
• Een zeer belangrijke rol wordt toebedeeld aan de economische beroepsbeoefenaars.

De rol van de economische beroepsbeoefenaars

a) Verplichting tot screenen en informeren

De wetgever is van oordeel dat de externe accountant, de externe erkend boekhouder, de extern erkende boekhouder-fiscalist en de bedrijfsrevisor (= de economische beroepsbeoefenaars) door de vertrouwensrelatie met zijn cliënt één van de eersten in staat is te detecteren of de moeilijkheden die de onderneming ondervindt haar continuïteit bedreigen.

Zij moeten tijdens de uitoefening van het opdracht de nodige aandacht hebben voor feiten die een bedreiging kunnen vormen voor de continuïteit van de onderneming. Belangrijk is hier dat het enkel gaat om feiten die men tijdens de uitoefening van hun opdracht vaststelt, het betreft met andere woorden géén actieve onderzoeksplicht.

Wanneer ze dergelijke gewichtige en overeenstemmende feiten vaststellen moeten ze dit formeel en omstandig melden aan de onderneming en pogen de onderneming ertoe te brengen de gepaste maatregelen te nemen om de continuïteit van de onderneming te waarborgen. De economische beroepsbeoefenaar moet dus de discussie met de cliënt aangaan met betrekking tot de moeilijkheden die kunnen leiden tot discontinuïteit.

Zij kunnen ten aanzien van derden aansprakelijk zijn als zij de onderneming of haar bestuursorganen niet formeel hebben gewezen op hun verplichtingen.

Merk op dat deze verplichting in de Insolventiewet niet meer geldt voor de externe belastingconsulent omdat hij zich niet mag inlaten met de boekhoudkundige werkzaamheden voor derden.

b) De mogelijkheid om de rechtbank in te lichten

Bij het falen van de ondernemingsleiding - ondanks de waarschuwing - kan de economische beroepsbeoefenaar de rechtbank waarschuwen (een maand na de formele kennisgeving) wanneer de interne betrachtingen geen goed gevolg hebben opgeleverd, in het bijzonder bij onwil van de ondernemingsleiders of in het geval vaneen zwart circuit. Er is geen formele plicht de onderneming te “verklikken”.

Merk op dat in de WCO deze mogelijkheid enkel voorzien was voor de externe accountant, de externe belastingconsulent of de bedrijfsrevisor. De Insolventiewet voorzien deze mogelijkheid ook voor de extern erkend boekhouder en de extern erkende boekhouder-fiscalist. Het is logisch dat ook hier de externe belastingconsulent wordt geschrapt.

De rol van de kamers voor ondernemingen in moeilijkheden

De vroegere kamers voor handelsonderzoeken worden nu “kamers voor ondernemingen in moeilijkheden” genoemd. Ten opzicht van de WCO vallen drie belangrijke wijzigingen te noteren:

1. Door de digitalisering en centralisatie van de ingezamelde gegevens zal het administratief werk sterk vereenvoudigen. Er zal efficiënter kunnen worden beoordeeld of een onderhoud met de ondernemingsleiding pertinent en nuttig is.
2. De onzekerheid over de samenstelling van de kamer wordt vermeden: de kamer beslaat uit drie leden, waarvan twee rechters in handelszaken. Er mag een verslagever worden aangesteld.
3. Er moet minimum één kamer voor ondernemingen in moeilijkheden zijn per rechtsgebied, maar niet in elke afdeling. De mogelijkheid tot centralisatie zal verder bijdragen tot de efficiëntie.

Indien op basis van de knipperlichten wordt geoordeeld dat de continuïteit van de economische activiteit bedreigd is of dat de ontbinding kan worden uitgesproken kan de schuldenaar worden opgeroepen. Een onderzoek gebeurt door de kamer zelf of er kan een rechterverslaggever worden aangesteld. Het onderzoek geschiedt achter gesloten deuren.

De kamer of rechterverslaggever beschikt over zeer ruime ondezoeksbevoegdheden:

• Er kunnen voorafgaand aan de zitting gegevens worden opgevraagd bij de onderneming zelf.
• Alle nuttige gegevens en inlichtingen mogen worden opgevraagd die nodig zijn voor het onderzoek. Zo kunnen personen worden gehoord, zelf buiten de aanwezigheid van de schuldenaar.
• De kamer kan inlichtingen inwinnen bij de externe accountant, de externe erkend boekhouder, de externe erkende boekhouder-fiscalist en de bedrijfsrevisor van de schuldenaar over de gedane aanbevelingen en de genomen maatregelen (artikel 458 SW is niet van toepassing).

De verschijning van de schuldenaar in persoon is noodzakelijk. De schuldenaar mag zich eventueel laten bijgestaan door de personen naar zijn keuze (advocaat en/of bedrijfsrevisor, accountant, boekhouder, e.a.). Hij mag zich niet laten vervangen. De schuldenaar kan alle stukken van zijn keuze voorleggen.

Indien de schuldenaar niet is verschenen kan een plaatsbezoek plaatsvinden. Uiteraard wordt vooraf de Orde of het Instituut verwittigd als de schuldenaar een vrij beroep uitgeoefend. De bijstand van een griffier is niet vereist. De afwezigheid van een griffier heeft als gevolg, voor de bewijskracht van het proces-verbaal, dat deze getekend moet worden door een derde die aanwezig is bij de plaatsopneming (de schuldenaar, een werknemer van de schuldenaar, …).

Een dergelijk onderzoek mag maximaal 8 maanden duren indien het door de kamer zelf wordt gevoerd. Werd een rechterverslaggever aangesteld moet het onderzoek worden beëindigd binnen de 4 maanden na de aanstelling. De kamer kan in dat geval echter beslissen het onderzoek te verlengen voor maximum 4 maanden.

Na afloop van het onderzoek zal de Kamer van ondernemingen in moeilijkheden een eindbeslissing nemen:

• zij kan het dossier klasseren zonder verder gevolg. Dit betekent dat de kamer van oordeel is dat de moeilijkheden voldoende onder controle zijn.
• zij kan het dossier overmaken aan de Procureur des Konings de uw onderneming kan dagvaarden in faillissement of in gerechtelijke ontbinding.
• zij kan, op verzoek van de onderneming, een ondernemingsbemiddelaar aanstellen om bv. akkoorden met uw schuldeisers te bewerkstelligen.

Een nieuw alternatief is dat als de kamer gemotiveerd vaststelt de voorwaarden voor een faillissement vervuld zij kan voorstellen om als voorlopige maatregel de onderneming geheel of ten dele het beheer van het geheel of een deel van haar activa of activiteiten te ontnemen.

Hiertoe wordt het dossier overmaakt aan de voorzitter van de rechtbank die al dan niet, de procedure kan aanvatten. De appreciatie van de kamer is uiteraard niet bindend voor de voorzitter en kan evenmin grievend zijn voor de betrokken schuldenaar.