De insolventiewet - gerechtelijke reorganisatie (deel 4)

Ook in deze reeks:
De insolventiewet - het preventieve luik (deel 1)
De insolventiewet - voorlopige maatregelen (deel 2)
De insolventiewet - vrijwillige bijstandmaatregelen (deel 3)

Vanaf 1 mei 2018 vervangt de nieuwe insolventiewet van 13 juli 2017 de faillissementswet van 8 augustus 1997 en de wet van 31 januari 2009 betreffende de continuïteit van de ondernemingen (WCO). Centraal in de nieuwe wetgeving staat het detecteren, opvolgen en remediëren van de onderneming in moeilijkheden.

Een onderneming in moeilijkheden kan bescherming zoeken tegen zijn schuldeisers via een gerechtelijke reorganisatie.

Overzicht gerechterlijke reorganisatie

• Doelstelling van een gerechtelijke reorganisatie
• Het verzoekschrift
• Bijstand door de economische beroepsbeoefenaar
• Vonnis over het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie
• Gevolgen van de opschorting
• Gerechtelijk minnelijk akkoord
• Collectief akkoord
• Overdracht onder gerechtelijk gezag

Doelstelling van een gerechtelijke reorganisatie 

De doelstelling van een gerechtelijke reorganisatie is het behouden, onder toezicht van de rechter, van de continuïteit van het geheel of een gedeelte van de activa of activiteiten van de onderneming. De procedure van de gerechtelijke reorganisatie is bestemd voor ondernemingen in moeilijkheden die toch een zekere hoop hebben op overleven, volledig of gedeeltelijk. Het doet er niet toe dat een faillissement van de onderneming juridisch mogelijk zou zijn als het maar blijkt dat een activiteit kan worden gered.

Hiertoe wordt een opschorting toegekend, met het oog op:

• een gerechtelijk minnelijk akkoord,
• een akkoord over een reorganisatieplan of
• een overdracht aan derden onder gerechtelijk gezag.

Het verzoekschrift 

De gerechtelijke reorganisatie kan worden gevraagd door een schuldenaar via een gemotiveerd verzoekschrift, samen met de bij wet verplichte bijlagen. Daartoe behoren o.a. de balansdocumenten, de raming van de kasstromen, lijst van schuldeisers, personeelsinformatie,… Een definitieve keuze tussen de gevolgde doelstellingen moet in het verzoekschrift nog niet worden gemaakt. De schuldenaar kan van doelstelling wijzigen in alle richtingen op elk moment. Het verzoekschrift wordt neergelegd in het register.

De economische beroepsbeoefenaars hebben een belangrijke taak te vervullen bij de voorbereiding van het verzoekschrift. Zo moeten ze bijstand verlenen bij het opstellen van de boekhoudkundige staat (balans en resultatenrekening, maximaal 3 maanden oud) en de begroting met een schatting van de inkomsten en de uitgaven voor ten minste de duur van de opschorting (bespreking zie hierna).

Ook dient bij het verzoekschrift een volledige lijst van de erkende of beweerde schuldeisers te worden toegevoegd. Het is de verantwoordelijkheid van de schuldenaar ervoor te zorgen dat de lijst van schuldeisers volledig is, zodat de rechtbank een correct beeld heeft. Het onvolledig of onnauwkeurig karakter van de lijst leidt evenwel niet tot automatische ontvankelijkheid. Een bewuste niet-vermelding van schuldeisers kan anderzijds wel leiden tot een beslissing van niet-ontvankelijkheid van het verzoek.

Bijstand door de economische beroepsbeoefenaar 

De Insolventiewet voorziet de economische beroepsbeoefenaar bijstand moet verlenen bij het opstellen van

• een boekhoudkundige staat die het actief en het passief weergeeft en de resultatenrekening die maximum drie maanden oud is;
• een begroting met een schatting van de inkomsten en uitgaven voor ten minste de duur van de gevraagde opschorting. Op advies van de Commissie voor boekhoudkundige normen kan de Koning een model opleggen van geraamde begroting.

In de WCO-wetgeving wordt bepaald dat de boekhoudkundige staat en de resultatenrekening moet opgesteld zijn “onder toezicht” van een economische beroepsbeoefenaar (artikel 17, § 2, 5°), terwijl de begroting opgesteld moet zijn “met de bijstand” van een economische beroepsbeoefenaar (artikel 17, § 2, 6°).

In de Insolventiewet wordt deze onduidelijkheid over de verschillende begrippen (toezicht/bijstand) voortaan weggewerkt en is de terminologie gestroomlijnd: de economische beroepsbeoefenaar wordt geacht de schuldenaar bijstand te verlenen, zowel voor het opstellen van de boekhoudkundige staat als voor het opstellen van de begroting.

De stukken die neergelegd worden dienen om aan de rechtbank toe te laten, in een eerste vonnis, prima facie te appreciëren of het verzoek tot opening van een procedure van rechterlijke reorganisatie dat erna gegrond wordt verklaard, zal wegen op de concurrentie of bedrieglijk voorkomt.

Het belang van een actieve inbreng van de economische beroepen (bedrijfsrevisoren, externe accountants, externe erkende boekhouders en externe erkende boekhouders-fiscalisten) is duidelijk, zeker nu de schuldenaar in de meeste gevallen in het bezit blijft van de onderneming en tegelijkertijd de rechtbank zeer weinig tijd krijgt om een eerste beslissing te nemen waarbij de opschorting wordt toegekend.

De beroepsbeoefenaar moet het vertrouwen van de rechtbank in de voorgelegde cijfers versterken. Dit betekent dat de bijstand die hij levert niet louter een samenstellingsopdracht kan zijn in de zin van de International Standard on Related services (ISRS 4410). Het is daarentegen een “sui generis’ opdracht, die beschouwd kan worden als een objectiveringsopdracht zoals beoogd door de doelstellingen van de Insolventiewet.

In zijn objectiveringsverklaring zal de economische beroepsbeoefenaar onder meer uitleg verschaffen over de voornaamste objectiveringen die hij heeft uitgevoerd en verklaren dat hij geen opmerkingen te formuleren heeft, of in voorkomend geval een paragraaf toevoegen met – naar zijn professioneel oordeel – afwijkingen van de voorgelegde cijfers met zijn inzicht in de onderneming.

De meerwaarde van deze objectiveringsopdrachten bestaat in het objectiveren van de informatie aangeleverd door het bestuursorgaan teneinde de rechtbank toe te laten om een punctuele situatie correct in te schatten. Deze doelstelling moet gezien worden in het licht van de ratio legis van de WCO – waarbij de objectieve informatieverschaffing aan de rechtbank van koophandel inzake de moeilijkheden van de onderneming, de mogelijkheden tot reorganisatie en de kans dat de continuïteit van de onderneming kan behouden blijven – centraal staat.

De beroepsbeoefenaar moet evenwel ook de belangen afwegen. Zijn bijstand mag niet van die aard zijn dat zij de onderneming overmatig belast. Het is nog steeds de bedoeling van de wetgever dat de toegang tot de rechtspleging laagdrempelig moet zijn en dat de eventuele beëindiging van de reorganisatie in een latere fase moet komen.

Ten slotte: de bijstand wordt opgelegd van economische beroepsbeoefenaars die extern zijn en ingeschreven zijn als externen op de ledenlijsten van de respectieve instituten. De bedoeling is dat de economische beroepsbeoefenaar meer waarborgen zou bieden van objectiviteit, onpartijdigheid en vrijheid van appreciatie.

Het feit dat het een externe beroepsbeoefenaar moet zijn die optreedt, sluit echter niet uit dat hij als gebruikelijke beroepsbeoefenaar die bijstandsopdracht vervult in ondernemingen waarvoor hij reeds andere opdrachten uitvoert of heeft uitgevoerd. De externe beroepsbeoefenaar die reeds een opdracht heeft bij de onderneming in kwestie zal de continuïteitsproblematiek reeds in het kader van het preventieve luik van de insolventie aandachtig hebben moeten volgen en is daarom goed geplaatst om de onderneming bij te staan bij het indienen van het verzoekschrift.

Het is evident dat de bedrijfsrevisor die als commissaris van de onderneming een opdracht van de wettelijke controle van de jaarrekening uitvoert, op geen enkele manier mag betrokken worden bij het opstellen van de balans en resultatenrekening of de begroting van die onderneming, en dit omwille van de onafhankelijkheidsvoorschriften. Voor zover de boekhoudkundige staat is opgesteld door of de begroting is voorbereid door het bestuursorgaan, kan de commissaris daarentegen wel de voormelde objectiveringsopdracht uitvoeren, of zelfs een controle- of verificatieopdracht in toepassing van specifieke controlenormen met het oog op een sterker vertrouwen in de voorgelegde financiële stukken uitvoeren.

Aangezien de objectiveringsopdrachten minimaal in overeenstemming met Interinstituten-aanbeveling dienen te worden uitgevoerd, zal de uitvoering ervan – indien zij al dan niet op vraag van een derde partij in overeenstemming met andere normen op een meer uitgebreide wijze worden uitgevoerd – minimaal in dezelfde waarborgen inzake objectivering dienen te voorzien. In voorkomend geval zal de uitvoering in overeenstemming met deze andere normen slechts door de externe accountant en de bedrijfsrevisor kunnen worden uitgevoerd, en mits de onafhankelijkheidsvereisten die hierop van toepassing zijn worden gerespecteerd.

Dezelfde redenering geldt voor de begroting met een schatting van de inkomsten en uitgaven voor ten minste de duur van de gevraagde opschorting. Hier wordt ook de bijstand vereist van een externe beroepsbeoefenaar. Deze prognoses zijn vaak zeer moeilijk te doen, maar een voorlopige appreciatie van de redelijkheid van de prognose volstaat.

Vonnis over het verzoek tot gerechtelijke reorganisatie 

Na de neerlegging van het verzoekschrift gaat alles snel. De rechtbank behandeld het verzoek binnen de 15 dagen na neerlegging. Ze doet uitspraak binnen een termijn van 8 dagen na de behandeling van het verzoek. Tegen de uitspraak is geen verzet mogelijk, enkel hoger beroep.

Door het neerleggen van het verzoekschrift zal de onderneming onmiddellijk de opschorting en dus de bescherming tegen haar schuldeisers genieten. Deze opschorting wordt verlengd in de tijd indien de het vonnis positief is en de procedure wordt geopend.

De procedure wordt geopend indien de continuïteit van de onderneming, onmiddellijk of op termijn bedreigd is (de staat van faillissement sluit deze procedure niet uit). Dit is ontegensprekelijk het geval indien de verliezen het netto-actief hebben herleid tot minder dan de helft van het maatschappelijk kapitaal. De opening van de gerechtelijke reorganisatie wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. In geval van een vrij beroeper wordt de Orde of het Instituut op de hoogte gebracht.

Bij de opening van de procedure moet de onderneming in moeilijkheden haar schuldeisers hiervan binnen de 8 dagen individueel in kennis stellen, dit gebeurt via een elektronisch bericht. Hierbij moet de lijst van schuldeisers en hun totale vordering, de hoedanigheid van bijzondere schuldeiser en de bezwaarde goederen worden toegevoegd. De mededelingen moeten in het register worden geplaatst door de schuldenaar.

Elke opgenomen schuldvordering in opschorting kan door elke belanghebbende worden betwist.

Gevolgen van de opschorting 

Tijdens de duur van de opschorting kan voor elke schuldvordering in de opschorting géén tenuitvoerlegging worden voortgezet of aangewend. De gekende schuldvorderingen worden als her ware “bevroren”.

Om te vermijden dat, enerzijds, misbruik wordt gemaakt van de procedure van gerechtelijk reorganisatie en, anderzijds, aanzienlijke kosten zich opstapelen, wordt er evenwel een uitzondering op het voormelde principe ingevoerd in het geval dat er voorafgaand was overgegaan tot een beslagprocedure en dat deze laatste zich in een ver gevorderd stadium bevindt.

De schuldenaar kan tijdens deze periode wel in faillissement worden gedagvaard, maar niet failliet worden verklaard. Een rechtspersoon kan niet gerechtelijk worden ontbonden. De termijn van de opschorting kan onder bepaalde voorwaarden worden verlengd.

Om de continuïteit van de onderneming zoveel als mogelijk te beschermen worden de schuldvorderingen in opschorting niet in aanmerking genomen bij overheidsopdrachten en worden ze niet opgenomen in attesten van de RSZ en de belastingen.

Daarenboven kunnen schuldvorderingen in de opschorting vrijwillig betaald worden indien de betaling vereist is voor de continuïteit van de onderneming.

De tegenstelbaarheid van betalingen gedaan tijdens de periode van opschorting kan niet meer worden betwist bij een eventueel later faillissement. Deze bepaling is onmisbaar: zonder die bepaling zou de schuldenaar geen krediet meer kunnen krijgen laat staan leveringen tijdens de periode van opschorting.

Gerechtelijk minnelijk akkoord 

De procedure van het minnelijk akkoord strekt tot het afsluiten van een akkoord tussen de schuldenaar en alle schuldeisers of ten minste twee schuldeisers met het oog op de gezondmaking van de financiële toestand of de reorganisatie van zijn onderneming.

De beginselen toepasselijk op het minnelijk akkoord (out-of-court work-out) gelden op overeenkomstige wijze voor het minnelijk akkoord in de gerechtelijke reorganisatie.

De rechter kan daarenboven, niettegenstaande die mogelijkheid niet bestaat buiten een formele procedure om, termijnen toekennen op eenzijdig verzoekschrift van de schuldenaar. Voorts wordt de homologatie toegekend niet voor een of andere schuldvordering maar wel voor het geheel.

De beslissing die de procedure beëindigt wordt bekend gemaakt. De beëindiging belet niet dat bepaalde maatregelen van toezicht of hulp worden verder gezet. Dit kan belangrijk zijn in een internationale context of om de kredietwaardigheid van de schuldenaar te ondersteunen.

Collectief akkoord 

De procedure van het collectief akkoord heeft het doel een akkoord van de schuldeisers te verkrijgen over een reorganisatieplan. Het vonnis tot opening van de gerechtelijke reorganisatie door collectief akkoord bepaalt het doel of doelstellingen van de procedure, en de dag, plaats en uur om uitspraak te doen over de verlenging en/of stemming over het reorganisatieplan.

Tijdens de opschorting werkt de schuldenaar, al dan niet bijgestaan door een gerechtsmandataris of ondernemingsbemiddelaar, een reorganisatieplan uit. De uitvoeringstermijn van het plan mag niet langer zijn dan vijf jaar.

In het reorganisatieplan wordt beschreven hoe de moeilijkheden zullen worden aangepakt en hoe de rendabiliteit van de onderneming zal worden hersteld (= beschrijvend gedeelte). Daarnaast moeten ook de maatregelen worden opgenomen om de schuldeisers in de opschorting te voldoen (= bepalend gedeelte).

Het plan laat differentiaties toe binnen bepaalde grenzen. Dat een ongelijke behandeling gewettigd is, kan niet betwist worden. In een toestand van continuïteit en economische moeilijkheden, zijn bepaalde schuldeisers belangrijker dan andere. Een hoofdleverancier zal desgevallend beter behandeld worden dan een familielid dat geld heeft voorgeschoten.

Het plan omschrijft de wijziging van de schuldvorderingen na homologatie van het reorganisatieplan, in het bijzonder de vermindering ervan en de vooropgestelde betaaltermijnen. Het plan kan ook voorzien in de verzaking van interesten, verhogingen, boeten en kosten of omzetting van schuldvorderingen in aandelen voorzien. Het betalingsvoorstel mag voor alle schuldeisers in principe niet lager zijn dan 20% van de schuldvordering in hoofdsom.

Het reorganisatieplan kan ook in een sociaal luik voorzien tot vermindering van de loonmassa door o.a. ontslagen. Voor het sociaal luik worden de vertegenwoordigers van het personeel gehoord.

Een reorganisatieplan kan echter niet voorzien in een vermindering of kwijtschelding van lonen van werknemers. De fiscale en sociale schulden kunnen wel worden verminderd. Evenmin kunnen bepaalde andere schulden zoals onderhoudsschulden of strafrechtelijke boeten worden verminderd of kwijtgescholden.

Een reorganisatieplan kan ook voorzien in de vrijwillige overdracht van het geheel of een gedeelte van de activa of activiteiten. Dit zou een noodzakelijk element kunnen zijn om bij te dragen tot het slagen van het reorganisatieplan.

Het gewicht van de buitengewone schuldeisers in de opschorting is in de meeste reorganisaties zeer belangrijk. Het is daarom soms nodig voor de leefbaarheid van de onderneming, deze tijdelijk (maximaal 24 maanden) te beschermen tegen die schuldeisers.

Het plan wordt neergelegd in het register. De schuldenaars worden op de hoogte gebracht van het reorganisatieplan en uitgenodigd op de zitting waarop zal worden overgegaan tot de stemming.

Het reorganisatieplan wordt geacht goedgekeurd te zijn indien een dubbele meerderheid wordt bereikt:

• de meerderheid van het aantal toegelaten en aanwezige schuldeisers en
• deze schuldeisers vertegenwoordigen de helft van alle in hoofdsom verschuldigde bedragen.

Dit zonder rekening te houden met de afwezige schuldeisers en hun schuldvorderingen.

De rechtbank heeft echter het laatste woord. Binnen de 15 dagen na de zitting en vóór de vervaldag van de opschorting beslist de rechtbank over de homologatie van het reorganisatieplan. De homologatie maakt het reorganisatieplan bindend voor alle schuldeisers in opschorting, zelf voor de afwezigen of diegene die tegen het plan hebben gestemd. Dit vonnis sluit de reorganisatieprocedure af en wordt gepubliceerd in het Belgisch Staatsblad. Tegen dit vonnis is geen verzet mogelijk, enkel hoger beroep.

De rechtbank kan de schuldeiser jaarlijks oproepen om verslag uit te brengen over de uitvoering van het collectief akkoord.

Het reorganisatieplan kan ingetrokken worden op vraag van elke schuldeiser wanneer het niet stipt wordt of kan worden uitgevoerd en dat hij er schade door zal lijden. Een eventuele faillietverklaring beëindigt van rechtswege het reorganisatieplan.

Wanneer het reorganisatieplan correct werd uitgevoerd kan de onderneming de rechtbank verzoeken een brevet van eerbaarheid te verkrijgen waarmee de schuldenaar formeel kan tonen dat de insolventieprocedure succesvol is afgesloten.

Overdracht onder gerechtelijk gezag 

Bij de overdracht onder gerechtelijk gezag, anders dan de vorige formules, is de schuldenaar onderworpen aan een zekere dwang van de overheid.

De overdracht onder gerechtelijk gezag spitst zich toe op de situatie waarbij de onderneming in moeilijkheden zal pogen het geheel of een deel van de economische activiteit te verkopen, vaak de meest rendabele activiteit.

Dit instrument wordt in de praktijk slechts aangewend als laatste redmiddel voor de activiteiten op zichzelf, waarbij de betaling aan de schuldeisers vaak bijzaak is. Als de rechtspersoon een lege schelp wordt na die verkoop, kan de rechtspersoon vereffend worden of failliet verklaard worden. Deze procedure wordt daarom in de praktijk vaak aanzien als een alternatief voor het faillissement waarbij een deel of het geheel van een onderneming in haar totaliteit wordt overgedragen aan een derde onderneming.

Het initiatief van de procedure kan liggen bij de schuldenaar zelf (= vrijwillig), bij het parket als bij de schuldeisers of elke andere belanghebbende (= gedwongen). Indien het initiatief genomen wordt door de schuldenaar zelf, zal deze zijn verzoekschrift neerleggen in het register. In de overige gevallen zal de gerechtsdeurwaarder de dagvaarding neerleggen in het register.

Merk op dat het dus niet uit te sluiten is dat een concurrent om de gedwongen overdracht van de onderneming in moeilijkheden zou kunnen verzoeken. Het risico tot een gedwongen overdracht onder wettelijk gezag zou een drijfveer moeten zijn voor de onderneming in moeilijkheden zelf om op eigen initiatief de noodzakelijke gerechtelijke en buitengerechtelijke procedures op te starten.

Eenmaal de procedure tot overdracht onder gerechtelijk gezag wordt geopend, zal de rechtbank een gerechtelijk mandataris aanstellen. De taak van de rechtsmandataris bestaat er in om offertes te verzamelen, de belangen van de schuldeisers en werknemers maximaal te vrijwaren, de ontwerpen van verkoopovereenkomsten opmaken, enz. en de rechtbank hierover uitvoerig te informeren.

Ontvangt hij interessante biedingen, dan kan de gerechtelijk mandataris de rechtbank verzoeken hem een machtiging tot verkoop te verlenen. De ontvangen gelden zullen daarna door hem, hetzij door de later aangestelde curator in geval van faillissement, worden verdeeld onder de schuldeisers volgens de wettelijke rangorde.